פעמים רבות כוללים הסכמי בעלי מניות סעיפים המעניקים לבעלי מניות המיעוט זכויות וטו, המכונות בלעז Negative Covenants או Restrictive Provisions. לעיתים, מבוצעת הפרדה בין החלטות המתקבלות על ידי בעלי המניות להחלטות שבסמכות הדירקטוריון, ולעיתים לא. על מהותן ועל תוקפן של זכויות וטו הכלולות בהסכם בעלי מניות עמד בית המשפט העליון במסגרת פסק הדין שניתן בע״א 9636/06 בוגנר נ' SofaWare ואח' ביום 18.11.2009.

רקע עובדתי

המשיבה 1 בערעור (להלן: "החברה") היא חברה פרטית, אשר נוסדה בשנת 1999 על ידי המערער והמשיב 4 (להלן: "רופין"). בשלב מאוחר יותר צירפו אליהם רופין והמערער את המשיבה 3 (להלן: "אמנת"); השלושה כונו ״קבוצת המייסדים״. בשנת 2000 העמידה המשיבה 2 (להלן" "צ׳ק פוינט") הלוואות לחברה, הניתנות להמרה במניות. ביום 15.9.00 נערך הסכם נוסף בין המערער, רופין ואמנת לבין צ׳ק פוינט והחברה, הנושא את הכותרת  "Shareholders Agreement"(להלן: "הסכם בעלי המניות" או "ההסכם"). צ׳ק פוינט הפכה לבעלים של 40% ממניות החברה, מכוח הלוואה ראשונה שנתנה לחברה: בשלב מאוחר יותר, ביוני 2004, הפכה בעלים של 60% ממניות החברה, קרי, בעלת השליטה, מכוח הלוואה שניה שנתנה לחברה. 12% מתוך 40% המניות הנותרות מוחזקים בידי המערער, והיתרה בידי רופין ואמנת. יצוין, כי לאורך אותם מועדים כיהן המערער כמנכ״ל החברה וכחבר דירקטוריון.

ביום 11.11.04, בעקבות חילוקי דעות, שלח המערער לחברה הודעה בדבר התפטרותו מדירקטוריון החברה. באותו יום השעה הדירקטוריון את המערער מתפקידו כמנכ״ל. ביום 13.11.05 הודיע הדירקטוריון למערער על פיטוריו, ועל סיום העסקתו על ידי החברה. בין הצדדים פרץ במהלך 2004 סכסוך והמערער הגיש כנגד החברה וכנגד צ׳ק פוינט בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם החברה כנגד צ׳ק פוינט, וזאת בטענת חוב כספי של האחרונה לחברה.

בהליך דנן הגיש המערער תובענה לבית המשפט המחוזי בתל אביב, בגדרה ביקש צו הקובע כי למערער, לרופין ולאמנת זכות וטו, המונעת מן החברה לקבל כל החלטה שלא אושרה על ידי כל אחד מהם, ולחלופין על ידי רובם, וכן עתר להורות על בטלות החלטות שנתקבלו בהיעדר הסכמה שכזאת. עוד נתבקש צו המחייב את החברה להודיע למערער מבעוד מועד על כוונתה לקבל החלטה בכל אחד מהנושאים בהם מוקנית לו זכות הוטו הנטענת, ולהביא בפניו מבעוד מועד את המידע הרלבנטי הנדרש לצורך קבלת ההחלטה. כן נתבקש בית המשפט להורות לחברה ולצ׳ק פוינט לתקן את תקנון החברה, באופן שיעגן את זכות הוטו של המייסדים על פי הסכם בעלי המניות. בעקבות הדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי צימצם המערער את טענותיו בסכסוך, מתוך שורה ארוכה של נושאים, לקבלת החלטות בסוגיית חלוקת אופציות.

פסק הדין בבית המשפט המחוזי

בית המשפט המחוזי לא קיבל את טענת המערער כי לכל אחד מחברי קבוצת המייסדים מוקנית זכות וטו בנפרד, וקבע כי פרשנות זו של ההסכם אינה עולה בקנה אחד עם נוסח ההסכם, הנסיבות, התכלית שביקשו הצדדים להגשים והפעילות העסקית של החברה, אשר מטרתה להשיא רווחים. צוין, כי קיים חשש שמתן זכות וטו לכל אחד מחברי הקבוצה בנפרד ישתק את פעילות החברה, יגרום לה נזק ויעודד גישה סחטנית, שתכליתה קבלת טובת הנאה תמורת הצבעה. נקבע, כי גישתו של המערער אף נוגדת בצורה בולטת את לשון סעיף 4.1 להסכם, לפיה מוענקת זכות הוטו לקבוצת המייסדים, בפעלם כקבוצה. בית המשפט נדרש לשאלה – היש צורך בהתנגדות שלושת המייסדים כולם כדי להפעיל את זכות הוטו, או שמא די ברוב קולות וקבע כי כאשר החלטה אמורה להתקבל על ידי חברי קבוצת המיעוט, די לה שתתקבל על דעת רוב הקבוצה.

כמו כן נקבע, כי לאחר פרישתו מהדירקטוריון אין המערער יכול להשתתף בהצבעה ולעשות שימוש בזכות הוטו. משבחר להשיל מעליו את חובותיו כדירקטור ואת אחריותו לפעילות הדירקטוריון, אין הוא יכול ליהנות עוד ממעמד זה.

הטענות בערעור

המערער טען כי  אין מקום לקביעה שהענקת זכויות הסכמיות, בענייננו זכויות וטו, מותנית בהיותם של בעלי מניות המיעוט נושאי משרה בחברה, שהם מחזיקים במניותיה. לטענת המערער, מניה היא זכות חוזית, הנותנת ביטוי למכלול הזכויות והחבויות כפי שהן מוסדרות בהסכמים עצמם, והצדדים רשאים להעניק איש לרעהו בחוזה זכויות ככל העולה על רוחם. יתרה מכך, נקודת המוצא של בית המשפט קמא לפיה בעלי מניות שאינם דירקטורים או נושאי משרה אינם נושאים באחריות כלפי החברה ובעלי מניותיה מוטעית, נוכח העובדה שבתי המשפט, כמו גם חוק החברות, התשנ״ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), החילו על בעלי המניות חובות לנהוג בהגינות ובתום לב. זאת ועוד, בתי המשפט הכירו זה מכבר באפשרות של מתן זכויות וטו לבעלי מניות, וכך גם מקובל ונהוג בקרב חברות הזנק, בפרט בקרב משקיעים אשר אינם בעלי זכויות שליטה.

עוד נטען, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי שעל המערער להיות חבר דירקטוריון כדי שתוקנה לו זכות הוטו, אינה מעוגנת בלשון סעיף 4.1 להסכם או בהתנהגות הצדדים.

צ'ק פוינט טענה, כי מי שאינו דירקטור אינו יכול להשתתף בהפעלת זכות הוטו בהחלטות המתקבלות על ידי הדירקטוריון. נטען, כי קביעה לפיה נתונה זכות וטו למי שאינו דירקטור תכפיף את שיקול דעתו של הדירקטוריון לגורם חיצוני, כך שהסכם ההצבעה יהא בלתי חוקי. כן נוגד הדבר את סעיף 106 לחוק החברות, שעניינו הסכמי הצבעה. עוד נטען, כי מגישת המערער יוצא שבידי חברה לקבוע בהסכם כי החלטות הדירקטוריון, בשורה ארוכה של נושאים, יתקבלו על ידי מי שאינם דירקטורים, אולם החובות שיחולו עליהם יהיו פחותות מחובותיהם של דירקטורים. הא ראיה, כאשר המערער חש  כי אינו יכול לעמוד בחובות המוטלות עליו כדירקטור, התפטר מהדירקטוריון.

נטען, כי על מנת שהגנת זכויות המיעוט תעלה בקנה אחד עם הוראות החוק, אין לכבול את שיקול דעת הדירקטוריון או לערוך הסכמי הצבעה: מותר להגן על המיעוט על ידי התניית קבלת החלטה של דירקטוריון ברוב מיוחד בתוך הדירקטוריון. זאת ועוד, המערער, כבעל מניות, רשאי להשתתף בהפעלת זכות הוטו בקשר להחלטתה של אסיפת בעלי המניות, ונמנעת ממנו אך הזכות להשתתף בהפעלת זכות הוטו לגבי החלטות דירקטוריון החברה. נטען, כי הטענה שמתן זכויות וטו נהוג ונפוץ בחברות הזנק טעונה הוכחה, ולא הובאו בפני בית המשפט קמא ראיות לעניין זה.

כמו כן טענה צ'ק פוינט כי כדי לממש את זכות הוטו יש לקבל את הסכמת רוב המייסדים ולא כל המייסדים.

החברה הוסיפה לטענות אלו וטענה כי כעולה מהפרשנות הלשונית של המושג ״Acting as a group״, וכעולה בקנה אחד עם טובת החברה בכללותה, צריכים המייסדים להחליט על הפעלת זכות הוטו פה אחד, כדי שלא ייוצר מצב שמיעוט שבמיעוט מפעיל את זכות הוטו. החלטת בית המשפט עשויה לאפשר למייסדים להתנגד ברוב קולות להחלטות הדירקטוריון, ועשויה ליצור חשש של ממש לשיתוק פעילותה של החברה.

הדיון וההכרעה

סעיף 4.1 להסכם קובע כדלקמן:

"The company shall not, without first obtaining the approval (by vote or written consent, as provided by law) of check point and, following the conversion of the entire amount of the loan of the founders acting as a group"

הסעיף מונה שורה ארוכה של נושאים, הכפופים לזכות וטו, ואולם המערער צימצם עתירתו בגין העבר, כאמור, אך לסעיף 4.1.5 הדן בהענקת מניות או אופציות.

 זה לשונו של סעיף 4.1.5:

"Issue any shares or grant any options other than (A) in accordance with a stock option plan for employees, or (B) as contemplated by this Agreement or the Convertible Notes Agreement."

זכות וטו על החלטות הדירקטוריון לבעל מניות מיעוט שפרש הימנו

בית המשפט קבע כי אין מניעה שזכות הוטו תופעל על ידי בעל מניות, אף אם פרש מהכונתו כדירקטור, ונימק את קביעתו בנימוקים הבאים:

• עיון בנוסח סעיף 1 להסכם מלמדנו, כי לא נערכה בו כל הבחנה בין מתן זכות וטו (או השתתפות בוטו) למי שהוא נושא משרה לבין מי שהוא אך בעל מניות, ולכאורה אין בעל מניות צריך להיות חבר דירקטוריון כדי להשתתף בהטלת הוטו על החלטותיו.
• זאת ועוד, סעיף 1 מציין כי הפעלת זכות הוטו תהא ״ By vote or written consent, as provided by law״. היינו, אין מדובר בהפעלת זכות הוטו אך בהצבעה בלבד, כפי שצפוי מקום שמדובר בנושא משרה, אלא גם בכתב. הצדדים, בהיותם מאחורי ״מסך בערות״ חלקי, משלא יכלו לדעת בעת כריתת ההסכם מי מהם יהיה במיעוט (המייסדים או צ׳ק פוינט), ביקשו כולם להגן על זכויותיהם בחברה, ולשמר את השפעתם על החלטות קריטיות בחברה באמצעות זכות וטו. זאת ביקשו לעשות, דומה, בין כחברי דירקטוריון בין אם לאו: ויתכן אף חשש קיפוח בהיעדר שיתופם של בעלי מניות בקבלת החלטות.
• זאת ועוד, דומה, כי אילו כוונת הצדדים היתה שזכות הוטו תופעל במסגרת הדירקטוריון בלבד, ניתן היה לסבור כי הסכם בעלי המניות ייבנה בדרך שונה מזה שבו נעשה הדבר בפועל:
  1. כך לדוגמה, ניתן היה לצפות כי בהסכם לשיטה זו תיערך הפרדה ברורה בין החלטות אשר – בהתאם לחוק החברות – הדירקטוריון הוא האמון על קבלתן (למשל, תוך קביעת רוב מיוחד), לבין החלטות אשר האסיפה הכללית, שבה בעלי המניות, היא שתקבלן.
  2. בדומה ניתן היה לצפות, כי יוגדר באופן מדויק המנגנון שבו יוכלו הדירקטורים השונים להפעיל את זכות הוטו. הניסוח לפיו החברה לא תפעל בדרך פלונית ״…without first obtaining the approval", אינו מעיד לכאורה על דרך הצבעה בדירקטוריון, ולעומת זאת, עשוי הוא להתיישב עם פרשנות לפיה תהא החלטת האורגנים המוסמכים של החברה אשר תהא, החברה (שהיא צד להסכם, כאמור) מתחייבת כי ההחלטה לא תבוצע כל עוד לא נתקבל האישור החיצוני של קבוצת בעלי המניות.
  3. כמו כן, אילו נתכוונו הצדדים להסכם בעלי המניות שהתפטרות מי מהם מן הדירקטוריון תפקיע את זכות הוטו – או השתתפות בוטו – שלו, ניתן היה לצפות כי בהסכם ייקבע שמתחילה כל אחד מבעלי המניות האמורים אכן יכהן בפועל כדירקטור, וכן – מכל מקום – תובהר משמעותה של הפסקת כהונתו כדירקטור.

• באופן דומה, בחירת הצדדים להסכם לקבוע כי החברה ("The company") תימנע מפעולה אלא בהסכמת בעלי המניות השונים, תחת קביעה כי תנאי לאישור ההחלטה בדירקטוריון הוא קבלת הסכמתו של המיעוט – אף היא אינה מתיישבת עם הטענה, כי עסקינן בזכות וטו שהמקום להפעלתה הוא הדירקטוריון. הניסוח בו בחרו הצדדים נראה כמשקף כוונה להתחייבות חוזית של החברה, שהיא צד להסכם בעלי המניות, לפיה אישור בעלי המניות הוא הוא התנאי לפעולה. אין הבדל של ממש בין התחייבות שכזו של חברה כלפי הצדדים להסכם בעלי המניות, לבין התחייבות חוזית של חברה כלפי גורם חיצוני כי לא תפעל בדרך פלונית אלא בהסכמתו של אותו גורם, ולכך מוכפפות החלטות הארגונים המוסמכים של החברה.

כללם של דברים: חיוב החברה להימנע מביצוע פעולות בלא אישורם של בעלי המניות, מלמד על ניסיון בעלי המניות להבטיח, כי זכות הוטו תעמוד להם בלי קשר לשאלה האם הם או מי מהם מכהנים כדירקטור. מובן, עם זאת, כי בבואם של בעלי המניות להפעיל את זכות הוטו (בין אם בדרך של אשרור החלטות הדירקטוריון באסיפה הכללית, ובין אם בדרך של אישור חיצוני להחלטות שקיבלה החברה באמצעות האורגנים המוסמכים), חלות עליהם חובות בעלי המניות הקבועות בסעיפים 192 ו-193 לחוק החברות.

כמו כן, קבע בית המשפט כי אין לקבל את הטענה כי מדובר בהסכם הצבעה פסול, כיון ששיקול הדעת המוקנה לדירקטוריון מוכפף לגורם חיצוני; בידי החברה להחליט, מכוח אישיותה הנפרדת, כי היא מקנה לבעל מניות זכות וטו – או השתתפות בוטו – על החלטות מוסדותיה, במסגרת הליך קבלת ההחלטות בה. לא זו אף זו, דומה כי אין מדובר ב״הפרטת״ שיקול הדעת של הדירקטוריון; הדירקטוריון מפעיל את שיקול דעתו, אך החלטתו עשויה להיות כפופה לאישורים שונים. כך בין היתר, על פי חוק, החלטות מסוימות של הדירקטוריון כפופות לאישור האסיפה הכללית, ואין בכך כדי להוות ״התנערות״ הדירקטוריון משיקול הדעת (ראו למשל סעיף 275-273 לחוק החברות).

מהות זכות הוטו: שלושת המייסדים כקבוצה

משבא בית המשפט לכלל מסקנה, כי זכות הוטו מוקנית לבעלי מניות המיעוט, ללא קשר לשאלת חברותם בדירקטוריון, פנה לבחינת מהותה של הזכות. לדידו, לשון הסעיף ״acting as a group״ מהוה אינדיקציה ברורה לכך שאין מדובר במתן זכות וטו לכל אחד מחברי הקבוצה, אלא לשלושה כקבוצה. פרשנות ההיגד, באופן שמשמעו מתן זכות וטו לכל אחד מהמייסדים בנפרד, עלולה להוביל ל״עריצות המיעוט״, אשר יוכל על ידי הצבעת וטו של כל אחד מהשלושה, לסכל כל החלטה המתקבלת על ידי דירקטוריון החברה, ולהביא לשיתוקה. בכך לא תוכל החברה להגשים את תכליתה ולהתנהל באופן יעיל ודינמי. דבר זה אינו עולה בקנה אחד לא עם הלשון ״acting as a group״ ולא עם השכל הישר. שותף אני גם לדעת בית המשפט המחוזי, כי אין זה סביר שחברה, ובעניינו צ׳ק פוינט, היתה משקיעה סכומי כסף רבים כל כך, מתוך ידיעה שבאפשרות כל אחד מן המייסדים כשלעצמו לחסום כל הצעה שתועלה על ידיה.

המייסדים כקבוצה – דעת רוב

אשר לרוב הדרוש – רוב קולות או פה אחד: גם בהקשר זה דעתו של בית המפשט העליון היתה כדעתו של בית המשפט המחוזי. מלשון הסעיף ״acting as a group״ דומה כי ההסכמה הנדרשת היא כקבוצה, כהבעת דעה של הקבוצה ככזאת, ולאו דווקא פה אחד, שהרי מה פשוט מאשר לציין זאת במפורש. יתרה מכך, דרישה להסכמה פה אחד עשויה להוביל לריקון משמעה של זכות הוטו, ולאיונה בפועל. כאמור, עקרון הרוב הוא מאבני היסוד של דרך קבלת החלטות בחברה במגוון רחב של נושאים, ובהיעדר אמירה מפורשת אחרת, יש מקום לסברה כי העיקרון חל גם בענייננו.

 לגופו של עניין קבע בית המשפט כי המערער לא יכול היה לממש את זכות הוטו, הואיל ולא יכול היה לבסס רוב מקרב המייסדים באף אחת מן ההחלטות בהן היתה לקבוצת המייסדים את הזכות, ולפיכך נדחה הערעור. מאידך  -התקבלה הטענה כי אין כל מניעה להעניק לבעל מניות זכות וטו הסכמית, אפילו חדל לכהן כנושא משרה וכי זו התחייבות חוזית תקפה של החברה כלפי בעל מניות שלה (ו/או צד שלישי).

דגשים חשובים:

מפסק הדין אנו לומדים מספר דגשים חשובים לניסוח סעיפי וטו בהסכמי בעלי מניות/תקנון:

1. חלוקת הזכויות בין החלטות המתקבלות ברמת הדירקטוריון להחלטות המתקבלות ברמת בעלי המניות (והענקת זכויות הוטו בהתאם – או לבעל מניות או לדירקטור).
2. הגדרה ברורה של הרוב הדרוש למימוש הזכות – האם כקבוצה ובאיזה רוב.
3. הגדרת סעיפי "סף" – Threshold אשר בקיומם אובדת ופוקעת הזכות: ירידה באחזקות בעל המניות לאחוז מסויים (למשל 50% ומעלה של דילול מהאחזקה המקורית) ו/או סיום הכהונה כדירקטור.
4. ביחס להחלטות הנוגעות להקצאת אופציות/מניות נוספות: סיוג הזכות למקרים שבהם מונפקות מניות או ניירות ערך עדיפים או ביטול הזכות אם בחר בעל המניות שלא לממש זכות מצרנות.