סטארטאפים יקרים: זהירות הלוואת גישור (Bridge Loan)/הלוואה המירה (Convertible Loan)

יאיר מינטוס, עו"ד

ביום 3.3.2009 ניתן פסק הדין בבשא (י-ם) 6382/09 Hercules Technology Growth Capital Inc נ' פרופישנסי בע"מ (בכינוס נכסים זמני) שדן בבקשתה של חברת Hercules Technology Growth Capital Inc ("הרקולס") לאכיפת שעבודים (אגרת חוב) ומינוי כונס נכסים לחברת פרופישנסי בע"מ ("החברה"), לפי סעיף 194 לפקודת החברות.

החברה הינה חברת הזנק טכנולוגית ואילו הרקולס הינה חברה פיננסית, העוסקת במתן הלוואות בסיכון גבוה לחברות הזנק טכנולוגיות.

הרקולס העמידה הלוואה לחברה (לחברת הבת של החברה למעשה) ולהלוואה זו ערבה החברה ונכסיה שועבדו בשיעבוד צף להבטחת החזר ההלוואה.

העובדות:

ביום 15.1.09 התכנס דירקטוריון החברה, על מנת לדון בעתיד החברה, לאור הקשיים אליהם היא נקלעה. בישיבת הדירקטוריון נכח נציג קבוע מטעמה של הרקולס (כמשקיף).

שלושה ימים לאחר מכן, ביום 18.1.09, שלחה הרקולס מכתב דרישה לחברה וטענה להתקיימות אירועי הפרה (Default) הקבועים בהסכם ההלוואה שבין הצדדים, ולפיכך ביקשה להעמיד את סכום ההלוואה לפרעון מיידי ודרשה את תשלומו לאלתר.

החברה דחתה את דרישתה של הרקולס ביום 22.1.09 וטענה כי לא התקיימו אירועי הפרה בחברה הבת, וכי טענות הרקולס נובעות מטעות בהבנה של המשקיף מטעם הרקולס בישיבת הדירקטוריון מיום 15.1.09.

בו ביום ביקשה הרקולס מינוי כונס נכסים זמני ובית המשפט המחוזי בירושלים נעתר לה.

הדיון וההכרעה:

הרקולס טענה כי התקיימו תנאי ההפרה באגרת החוב המאפשרים לה לאכוף אותה, ובכלל זה טענה כי חלו שינויים מהותיים לרעה בעסקיה של החברה: הפסקת רוב עסקיה, פיטורי מרבית עובדיה והפסקת פעילות החברה מול ספקיה. לחילופין, טענה הרקולס, כי יש לה את הזכות להציל את הרכוש המשועבד בטרם יתכלה לחלוטין, וזאת על פי סעיף 21 לחוק המשכון.

החברה טענה כי הרקולס כשלה בהוכחת הפרת הסכם ההלוואה, ולפיכך אין היא זכאית לממש את אגרת החוב. החברה טענה כי לא התקיים שינוי משמעותי לרעה בחברת הבת, ובוודאי לא ניתנו לה  60 הימים בהם עליה להציג תוכנית פעולה לשביעות רצונה של הרקולס. כמו כן, טענה החברה  כי לא התקיימו יתר אירועי ההפרה: לא הוחלט על סיום עסקיה של חברת הבת, לא פוטרו העובדים המהווים את עיקר כוח העבודה בחברת הבת, אלא רק שני עובדים זמניים שתרומתם הסתכמה ב 5% בלבד מההכנסות, וחברת הבת אף לא הפרה את חובות הדיווח החלות עליה. החברה טענה כי אין לפנות לדין הכללי מכוח ס' 21 לחוק המשכון, אימת שהצדדים קבעו הסדר שלילי וכי ס' 21 אינו חל על שעבוד צף. כמו כן, דחתה החברה את הטענה ביחס להפרה הצפויה.

בית המשפט סקר באופן דקדקני את מצבה הכספי של החברה (של קבוצת החברות למעשה) והראה, שעל אף שהחברה הינה גרעונית, המפסידה מידי שנה, עדיין אין לראות בה כמי שהולכת  'מדכי אל דכי', באופן  שדינה חיסול, אלא מדובר בחברה אשר נתוניה משתפרים משנה לשנה.  לדידו של בית המשפט: "ענייננו בחברת הזנק, אשר מן המפורסמות כי הינן חברות גרעוניות בשנותיהן הראשונות וחיות הן מתמיכתם של משקיעים, בסבבי השקעה כל תקופה מסויימת.".

בסופו של הליך הכריע בית המשפט כי לא התקיימו אירועי ההפרה על פי הסכם ההלוואה (לאחר שהוא בודק אותם אחד לאחד). כמו כן, קבע בית המשפט כי סעיף 21 לחוק המשכון לא חל על שעבוד צף וזאת לאור קיומה של הוראת דין ספציפית בפקודת החברות. גם ביחס לדוקטרינת ההפרה הצפויה לה טענה הרקולס, גרס בית המשפט כי אמנם ללא גיוס משקיעים נוספים לא תוכל החברה להמשיך ולהתקיים, אולם נחה דעתו כי ישנו סיכוי העולה על הסביר לגייס משקיעים נוספים, וכן לפרוע את חובה של הרקולס.

על אף העובדה כי במקרה הזה דחה בית המשפט את טענות הרקולס, וזאת לאחר שמונה כונס נכסים זמני לתקופה של כמה חודשים, מדגיש המקרה את המלכוד שקיים בעת נטילת הלוואה המרה/הלוואת גישור על ידי חברת הזנק, ולא השקעת "אקוויטי" הונית: היכולת של הנושה לנצל סיטואציות ארעיות בחייה של חברת הזנק, שמטיבה "תלויה על בלימה" ונשענת על השקעות וחוסר וודאות תזרימי, ולבקש לפרוע את החוב. המקרה מדגיש את הצורך בקביעת אמות מידה ברורות להפרות, אובייקטיביות ככל הניתן (גובה הגרעון, ירידה ברורה במישור ההכנסות, עליה ברורה במישור ההוצאות, פיטורי מספר ספציפי של עובדים וכיו"ב), כדי למנוע פעולה אופרטיוניסטית של חברת ההשקעות המלווה לחברה בסיכון גבוה. באופן די שכיח מבקשים משקיעים הוניים להעמיד את השקעתה כהלוואה המירה ולא כהשקעה. במקרה כזה, ראוי להתעקש על השקעה הונית, ואם הדבר לא צולח – להקפיד הקפדה יתירה בהגדרת מועד הפרעון ואירועי הפרה המעמידים למלווה זכות להעמיד את ההלוואה לפרעון מיידי, ולמעשה למנוע אפשות של מלווה לאיים בחיסול פעילותה של החברה.